单位违法解除劳动合同的前提下，劳动者要求支付待通知金的不再支持

违法解除劳动合同的经济赔偿金和代通知金不可兼得。单位违法解除劳动合同，劳动者要求支付代通知金，法院判决不予支持。

案情简介

近日，广州市中院审理了一起劳动争议案件。段某于2009年12月12日与广州某物业管理有限公司签订《劳动合同》，约定段某任职安管主任，工作地点为广州，工资标准为人民币1640元/月。2011年6月27日公司将段某调至番禺某项目安管部任安管主管。2011年7月14日公司再次将段某调至肇庆项目安管部任安管领班，但段某一直未到指定项目部报到，仍到原工作岗位打卡上班。2011年7月21日公司再次发出调令，但段某仍未到新岗位工作。2011年7月23日公司视段某自动离职，解除双方劳动关系。

段某不服并向劳动仲裁委员会提出仲裁申请，后因不服该委作出的裁决，遂诉至法院，要求支付违法解除劳动合同的赔偿金，未提前通知解除劳动合同的代通知金共计人民币61059.06元。最终，法院判决公司支付违法解除劳动合同的赔偿金6560元。

法律分析

公司对劳动合同约定的工作地点及工作岗位进行变更的，属于变更劳动合同的行为。根据《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。据此，非经劳动者同意，用人单位不得单方变更劳动合同约定的内容。因此，某物业公司擅自调动段某工作地点和工作岗位，段某不服从调动则视其自动离职的行为，已构成违法解除劳动合同，应支付其赔偿金6560元。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，在该条规定的三种情形下，用人单位未提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同，应向劳动者额外支付一个月工资的补偿金（代通知金）。在本案中，不存在上述规定的三种情形，段某要求公司支付代通知金的诉讼请求，依据不足。

律师认为：我国目前法律法规对代通知金问题的规定较为简单，导致劳资双方对代通知金的认识普遍存在空白与误区。

一、在哪些解除情形下，用人单位应向劳动者支付代通知金

《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定了用人单位应当支付代通知金的情形，只有在该条规定的三种情形下，用人单位未提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的，才应向劳动者额外支付一个月工资的代通知金。该条规定的三种情形分别如下：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

因此，当不存在上述三种情形之一，或虽存在上述情形但用人单位已提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同时，用人单位不需要支付代通知金。

二、如何计算“一个月工资”的代通知金

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定，用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。据此，代通知金中“一个月工资”的计算标准不同于经济补偿金中的“月工资”，前者按照劳动者上一个月的工资标准确定，后者是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

三、代通知金是否应当扣税

财政部、国家税务总局《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》第一条规定，个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》（国税发〔1999〕178号）的有关规定，计算征收个人所得税。据此，代通知金作为“个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入”的组成部分，如前述收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的，则免征个人所得税；如超过的，则超过部分应按照有关规定征收个人所得税。

四、用人单位因违法解除劳动合同支付赔偿金后，是否需要另行支付代通知金

广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第26条规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者以用人单位未提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资为由，向用人单位主张一个月工资赔偿的，不予支持。

从法理上看，代通知金是用人单位在符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定无过错解除情形时应向劳动者支付的补偿，属于合法解除所需支付的补偿之一。赔偿金是用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行时应向劳动者支付的赔偿。二者适用的情形不同。由此可见，用人单位违法解除劳动合同应承担的法律责任不包含支付代通知金。因此，用人单位因违法解除劳动合同支付赔偿金后，不需要另行支付代通知金。

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